Bonos obligatoriamente convertibles del Banco Popular: Es posible recuperar lo invertido?

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La polémica generada en los últimos años como consecuencia de la venta indiscriminada de productos denominados “tóxicos” por parte de bancos y otras entidades financieras se ha visto reavivada en esta última temporada como consecuencia del próximo vencimiento, en noviembre, de los “Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles” comercializados por el Banco Popular y es que, entre los años 2009 y 2012, el Banco Popular ofreció a sus clientes este producto siendo, la mayoría de los clientes a los que se les ofreció, particulares con escasos conocimientos financieros.

Estos bonos, que vencían en octubre de 2013 y que fueron principalmente adquiridos en la convicción de que contrataba una especie de plazo fijo, seguro y rentable para sus ahorros fueron posteriormente canjeados, en el año 2012, por muchos de los afectados por otros títulos convertibles por el mismo precio que los originales con el objetivo de “ganar tiempo” para que se recuperase el precio de la acción y disminuir, de esta forma, su pérdida por la diferencia con el precio establecido para la conversión. No obstante lo anterior, lo cierto es que esta nueva emisión no permitirá a los clientes evitar las importantes pérdidas en su patrimonio, ya que las acciones del Banco Popular en las que se convertirán inevitablemente y, por tanto el valor real de los mismos, es el precio que tienen actualmente estas participaciones, que están cotizando muy por debajo del capital por el que se suscribieron.

¿Pero existe alguna posibilidad ante tal pérdida de valor? Actualmente, la entidad financiera está ofreciendo a sus clientes una especie de “pacto compensatorio” qué pasaría porque el cliente ingresase una determinada cantidad de dinero en un depósito que le ofrece un interés más beneficioso que el de mercado, esta opción requiere, necesariamente, que el cliente disponga de una importante suma económica para destinar a tal fin sin que, en todo caso, tal fórmula sirva para compensar íntegramente los daños y perjuicios causados por la negligente e incorrecta actividad comercializadora del banco.

¿Cuál es, entonces, la alternativa? Una vez más, debemos acudir a los antecedentes de los pronunciamientos judiciales que, apreciando una infracción del deber de lealtad y fidelidad de la entidad respecto de su cliente, así como de la obligación de proporcionar una información adecuada y suficiente, han declarado la nulidad de una serie de contratos sobre la base del error en el consentimiento del cliente o, dicho de otro modo, la incongruencia entre su voluntad interna y la declarada.

Posiblemente, cuando el legislador reguló el error del consentimiento como causa de nulidad del contrato no imaginaba que esta previsión serviría para proteger la posición y el patrimonio del consumidor bancario ante los avances y complejidad de la ingeniería financiera, pero es precisamente éste el razonamiento que ha servido a distintos tribunales para acoger las pretensiones del cliente y restablecer su situación económica al momento previo a la firma de este tipo de productos y es que, no en vano, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige, necesariamente, haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se celebra. Al respecto, resulta obvio que es en este punto en el que resulta determinante comprobar si por parte de la entidad financiera se ha llevado a cabo una labor de información adecuada teniendo en cuenta las características del contrato, una circunstancia que determinará la prosperabilidad de la hipotética acción de nulidad contractual.

El artículo 79 bis 7 de la Ley de Mercado de valores, el artículo 64 y 73 del RD 217/2008, establece que se ha de comprobar que el cliente tiene suficientes conocimientos y experiencia para entender los riesgos inherente al producto, ha de hacerse el llamado test de idoneidad para comprobar que realmente es un destinatario con suficiente capacidad y entendimiento para ser suscriptor de estos productos bancarios.

En relación a este producto concreto el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón dictó una sentencia de fecha 5 de noviembre de 2014, en la que se declaraba la nulidad por error en el consentimiento del contrato de adquisición de los bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones Banco Popular suscrito en el año 2009, así como su canje por nuevos bonos similares en el año 2012. En el mismo sentido se han pronunciado otros tribunales, como la Audiencia Provincial de Baleares, en su Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013.

¿Qué podemos esperar de los tribunales? Hasta la fecha, los Tribunales que están estimando las demandas presentadas por los inversores, proceden principalmente a declarar la nulidad de la orden de compra y establecen la restitución recíproca de las prestaciones de las partes además de la condena, a la entidad demandada, a abonar el importe de los intereses legales devengados, con expresa condena en costas. Siendo lo cierto que, por el momento, la judicial constituye la única opción para recuperar la inversión inicialmente realizada.

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